Patrick Loeke, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, sowie Emma Lotz, Rechtsanwältin - beide von der Frankfurter Kanzlei Bluedex Labour Law - erklären, worauf es ankommt.

Was ist ein "Employer of Record"?

Bei einem "Employer of Record" handelt es sich um ein Unternehmen, das formal als Arbeitgeber des im Ausland zu beschäftigenden Arbeitnehmers agiert, indem es diesen offiziell sozialversicherungspflichtig anstellt und während der Zeit der Beschäftigung die administrativen Aufgaben im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis in dem betreffenden Land übernimmt. 

Die inhaltliche Konkretisierung der arbeitsvertraglichen Pflichten durch Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts obliegt dabei dem inländischen Unternehmen. Insoweit überlässt der "Employer of Record" den Arbeitnehmer dem inländischen Unternehmen.

Während das inländische Unternehmen mit dem "Employer of Record" einen Vertrag schließt, der die Rechte und Pflichten in diesem Verhältnis festlegt, wird der Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem "Employer of Record" geschlossen.

Der Vorteil dieses Modells liegt auf der Hand: Das inländische Unternehmen muss nicht zum Zweck der Beschäftigung von Arbeitnehmern im Ausland eigens einen Rechtsträger schaffen, der als Arbeitgeber dient. Und es kann die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers trotzdem voll nutzen. Auch der eigene administrative Aufwand während der Beschäftigung verringert sich durch die Beauftragung des formalen Arbeitgebers deutlich. 

Lässt sich dieses Konzept ohne Weiteres auch in Deutschland umsetzen? 

Bei einer Überlassung von Arbeitnehmern sind in Deutschland die Vorgaben des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) zu beachten. Insbesondere bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher einem Dritten (Entleiher) Arbeitnehmer im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit überlassen wollen, einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Zudem darf der Verleiher denselben Arbeitnehmer höchstens achtzehn aufeinanderfolgende Monate demselben Entleiher überlassen. 

Voraussetzung der Anwendbarkeit der Vorgaben des AÜG ist jedoch, dass dessen räumlicher Anwendungsbereich eröffnet ist. Nach dem Territorialprinzip ist dieser auf das deutsche Hoheitsgebiet beschränkt.

Erfasst ist jede Überlassung von Arbeitnehmern, die in Deutschland erfolgt, einschließlich des Verleihs von Deutschland ins Ausland sowie aus dem Ausland nach Deutschland. Auch die Überlassung von einem Verleiher mit Sitz im Ausland an einen Entleiher ebenfalls mit Sitz im Ausland ist erfasst, sofern die Leiharbeitnehmer in Deutschland tätig werden. Es reicht hingegen nicht aus, wenn ein ausländischer Verleiher Arbeitnehmer an einen deutschen Entleiher überlässt, die überlassenen Arbeitnehmer aber ausschließlich im Ausland tätig werden. 

Auf den ersten Blick scheint das AÜG also nicht in den Fällen zu greifen, in denen der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung für den inländischen Arbeitgeber im Rahmen der (formalen) Beschäftigung durch den "Employer of Record" ausschließlich im Ausland erbringt.

Nicht ohne Einzelfallprüfung

Unter anderem weil durch die Rechtsprechung noch nicht beantwortet wurde, ob dem Verleiher in den genannten Fällen eine Erlaubnis vorliegen muss, besteht auch für den Entleiher ein Risiko. Möglicherweise könnte das an die Arbeitnehmerüberlassung angelehnte Konzept des "Employer of Record" als Umgehung der strengen deutschen arbeitsrechtlichen Vorgaben gewertet werden, insbesondere vor dem Hintergrund, dass das arbeitgeberseitige Weisungsrecht beim inländischen Unternehmen liegt. 

Des Weiteren müssen auch die einschlägigen Vorgaben des Landes geprüft und beachtet werden, in dem der Arbeitnehmer vom Verleiher formal beschäftigt wird. Sollte das deutsche AÜG auch in dieser Konstellation anwendbar sein, der Verleiher die dafür erforderliche Erlaubnis jedoch nicht besitzen, handeln sowohl der Entleiher als auch der "Employer of Record" ordnungswidrig - mit der Konsequenz, dass erhebliche Geldbußen drohen.

Die Experten raten daher dazu, immer eine sorgfältige Einzelfallprüfung vorzunehmen, bevor man die Heranziehung eines "Employer of Record" erwägt, um potenzielle Risiken bestmöglich zu minimieren.